Esther Oldekamp is als onderzoeksassistent bij de afdeling Rechtstheorie aan de Vrije Universiteit Amsterdam betrokken bij het onderzoeksprogramma ‘Center for Biolaw and Symbolic Interaction (BioSI)’.
Onlangs behandelde het programma Dit is de Dag in een reportage de schimmige praktijken rondom commercieel draagmoederschap in Nederland. De reportage bracht aan het licht dat potentiële draagmoeders en wensouders elkaar op het internet eenvoudig kunnen vinden. Dat zij elkaar zo eenvoudig kunnen vinden is opmerkelijk, aangezien artikel 151b Sr onder andere openbaarmakingen omtrent (commercieel) draagmoederschap verbiedt. Echter, handhaving van deze strafbepaling heeft volgens Staatsecretaris Teeven geen prioriteit, blijkt uit de beantwoording van de Kamervragen die enkele Kamerleden naar aanleiding van het programma aan Teeven stelden. Dat terwijl het vinden van deze openbaarmakingen op internet kinderspel is. Een kleine greep uit de collectie: een oproep van een jong stel en van een homostel die een draagmoeder zoeken, en een openbaarmaking van een vrouw die aangeeft graag draagmoeder te zijn.
Deze voorbeelden van openbaarmakingen op het internet zijn van particulieren en spreken niet over een mogelijke vergoeding. Toch zijn dergelijke openbaarmakingen volgens artikel 151b Sr eveneens strafbaar. Dat artikel verbiedt in eerste instantie beroeps- en bedrijfsmatige bemiddelingen (lid 1), maar het verbiedt tevens openbaarmakingen omtrent het zoeken van een draagmoeder en het zich in het openbaar aanbieden als draagmoeder (lid 2 onder b). Het artikel bepaalt dus niet dat dergelijke openbaarmakingen alleen strafbaar zijn als zij een commercieel karakter hebben, zodat een commercieel aspect er eigenlijk niet toe doet.
Interessant is dat het wetsartikel, gelet op de wetsgeschiedenis, uitdrukking geeft aan de overtuiging van de toenmalige wetgever dat draagmoederschap in welke vorm dan ook een ongewenst verschijnsel is, dat moet worden tegen gegaan. De wetgever wijst in de memorie van toelichting op de risico’s die met draagmoederschap gepaard kunnen gaan, zoals: de moeilijke opbouw van een ouder-kindrelatie, identiteitsproblemen voor het kind en emotionele problemen op lange termijn voor de draagmoeder. Ook wijst hij op de mogelijkheid dat het uiteindelijke kind niet aan de verwachtingen van de wensouders voldoet, hetgeen tot een schrijnende situatie kan leiden, zoals het geval van Baby Gammy, waarin de wensouders, toen bleek dat het kindje down syndroom had, het niet meer wilde en achterlieten bij de straatarme draagmoeder.
Hoewel de wetgever deze sterke overtuiging had, koos hij niet voor een direct verbod. Een direct verbod op draagmoederschap zou namelijk door de intensiteit van het opsporingsonderzoek en door bewijsproblematiek niet te handhaven zijn. Hij erkende zelfs dat een dergelijk verbod door ineffectiviteit tot een symboolwet in negatieve zin zou worden. Het begrip dat de wetgever hier van negatieve symboolwetgeving hanteert, laat zich vooral kenmerken door praktische ineffectiviteit van de wet. Hij wilde niet aan ‘window dressing’ doen door slechts een wet uitvaardigen om te laten zien een probleem aan te pakken. Om ineffectiviteit te voorkomen koos hij dus voor een handhaafbare strafbaarstelling, die net als een direct verbod de ontwikkeling van draagmoederschap zou belemmeren. Het nemen van deze omweg laat zien dat hij het ontmoedigen van draagmoederschap van groot belang achtte.
Naast de effectieve waarde heeft deze regeling ook een symbolische waarde. Van positieve symboolwetgeving kan ook sprake zijn als deze een communicatieve functie of een antropologische functie vervult. Met de communicatieve functie wordt bedoeld dat de wet een interactief en communicatief doel dient. In deze visie dient een symboolwet in de samenleving door communicatie en interactie nader geconcretiseerd te worden. Van de antropologische functie is sprake als het recht betrokken is bij de duiding van de biologische aspecten van het menselijk leven, zoals geboorte, dood en verwantschap, en deze biologische feiten betekenis geeft. Van positieve symboolwerking kan eveneens sprake zijn als een wet bepaalde waarden uit die van belang kunnen zijn voor de samenleving. Men spreekt dan van een expressieve functie van de symboolwet. Een kenmerkend voorbeeld hiervan is het twee jaar terug ingevoerde artikel 3:2a BW, waarin is bepaald dat dieren niet gelijk zijn aan zaken en aan hen een intrinsieke waarde toegekend wordt. Het is in beginsel duidelijk dat artikel 151b Sr ook fundamentele waarden bedoeld heeft uit te drukken. Het voorkomen van draagmoederschap werd zelfs zo belangrijk gevonden dat voor een alternatieve, handhaafbare route gekozen werd.
Desalniettemin heeft de huidige wetgever deze route links laten liggen, zodat geen sprake meer kan zijn van expressie van de onderliggende waarden. De expressie van die waarden wordt ondermijnd door het handhavingsbeleid van Teeven. Immers, handhaving van artikel 151b Sr heeft geen prioriteit en daar wordt door Teeven geen geheim van gemaakt. In die zin staat het wensouders vrij om publiekelijk naar een draagmoeder te zoeken en draagmoeders kunnen online hun diensten aanbieden.
Men kan zich afvragen wat de relevantie van deze bepaling überhaupt nog is. Nu handhaving van de bepaling geen prioriteit heeft, heeft de bepaling geen effectieve werking in de praktijk. Schrijnender is echter dat een eventuele positieve symboolwerking door Teeven’s houding word ondermijnd. Immers, de maatschappelijke functie die artikel 151b Sr kan hebben in het voorkomen van draagmoederschap wordt teniet gedaan. Dat baart mij grote zorgen. Draagmoederschap is een complex verschijnsel dat grote, ongewenste gevolgen kan hebben. Niet alleen kan men denken aan de reeds door de toenmalige wetgever genoemde risico’s, commercieel draagmoederschap kan tevens uitbuiting van vrouwen die in armoede leven in de hand werken en het kan negatieve gevolgen hebben voor de inhoud van het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw. Bovendien objectiveert met name commercieel draagmoederschap het lichaam van de vrouw en het (ongeboren) kindje. Zo wordt de vrouw gereduceerd tot de rol van ‘(huur)baarmoeder’ en wordt het kindje gezien als ‘product’ dat mensen naar believen kunnen bestellen en bij een ‘gebrek’ kunnen retourneren.
Kortom, het handhavingsbeleid van Teeven stemt mij ontevreden. Niet alleen omdat de strafbare praktijk van openbaarmakingen eenvoudig via google op te merken is, maar vooral omdat op deze manier geen juist signaal afgegeven wordt. Het signaal dat Teeven afgeeft is eigenlijk: ‘doet u maar!’. Dat is gezien de gevolgen die draagmoederschap kan hebben zeer ongewenst. Terwijl de toenmalige wetgever nog gepoogd heeft het te voorkomen, is het artikel op deze manier, helaas, toch tot lege huls verworden.