Kees Quist is junior docent Rechtstheorie aan de Universiteit Utrecht.
Methodologie is in momenteel, in de rechtswetenschap. Zo hebben we natuurlijk de Stolker-discussie over de wetenschappelijkheid van de rechtsgeleerdheid. En het hele methodendebat dat daaruit is voortgevloeid. Maar ook de rol van verschillende methoden binnen het rechtenonderwijs komt steeds meer in de aandacht. We hebben inmiddels ook zelfs een specifiek aan recht en methode gewijd tijdschrift.
Minder bekend is dat –naast de rechtswetenschap– ook de rechtsfilosofie een heel eigen methodologiedebat kent, dat nadrukkelijk niet met het eerste samenvalt. Als ik zeg ‘de rechtsfilosofie’, dan ben ik eigenlijk niet specifiek genoeg. Om te beginnen beperk ik me hier tot de AngloAmerikaanse rechtsfilosofie. En vervolgens gaat het daarbinnen om het gebied dat van oudsher analytical jurisprudence wordt genoemd. Grof gezegd draait dat om de vraag wat recht is. En, in het voetspoor van die vraag, om andere belangrijke algemene begrippen binnen het recht, zoals rechtsorde, rechtsregel en rechtsbron.
De vraag wat recht is, wordt, zoals bekend, ook vaak de vraag naar het rechtsbegrip genoemd. Dat veronderstelt dat het object van onderzoek het begrip recht is. Nu is die gedachte niet zo raar. Essenties zijn we immers toch al lang voorbij? En (zeker) sinds Hart weten we toch allemaal dat we niet naar een definitie van recht moeten zoeken (want dat is hopeloos), maar dat het om een analyse van het concept recht gaat? Toch?
Nu klopt het dat Harts magistrale werk The Concept of Law heet. En dat hij, als hij het woord ‘essentie’ gebruikt, dat in een soort overdrachtelijke zin en met aanhalingstekens doet. En dat hij het zoeken naar een definitie van recht expliciet afwijst. En dat hij in plaats daarvan inderdaad een analyse van het concept recht voorstaat. Echter, wat hij met dat laatste –binnen de waaier aan methodologische opvattingen binnen de Oxford ordinary language philosophy van Harts tijd– nu precies bedoelt, is helemaal nog niet zo duidelijk. Persoonlijk denk ik, met Ricciardi (Diritto e natura. H.L.A. Hart e la filosofia di Oxford), dat je het als een Strawson-type connectieve analyse moet opvatten, maar daar kom ik in mijn proefschrift op terug.
Wat er ook precies van Harts methode zij, conceptuele analyse van het begrip recht is nog altijd de methodologische default position. Maar die is geenszins onbetwist. Inmiddels hebben we, mede als een soort restant van het Hart-Dworkin debat, maar vooral onder invloed van Finnis’ beroemde eerste hoofdstuk, het werk van Perry en bovenal van de spraakmakende denker Leiter een uitgebreid methodologiedebat binnen de rechtsfilosofie. Nu mag dat ook wel eens. Want de rechtsfilosofie loopt, zoals wel eens wordt gezegd, altijd zo’n tien tot twintig jaar achter op de algemene systematische filosofie. Tijd voor een inhaalslag dus.
Eigenlijk had Dworkin met zijn aanval op Hart in Law’s Empire al een eerste methodologisch alternatief voor conceptuele analyse geïntroduceerd. In essentie komt het erop neer dat we ons volgens Dworkin niet op het concept recht moeten richten, maar op een concrete, specifieke rechtspraktijk en dat we bovendien niet moeten analyseren, maar interpreteren. Het gaat bij een rechtstheorie volgens Dworkin dus om een interpretatie van een specifieke rechtspraktijk. Dat is ontegenzeggelijk een interessant idee, dat inmiddels als ‘interpretivisme’ als methodologische optie op de kaart staat.
Over deze optie zou veel te zeggen zijn, maar ik beperk me hier tot de vraag in hoeverre een dergelijke benadering eigenlijk wel antwoord geeft op de oorspronkelijke vraag. We wilden toch immers weten wat recht in het algemeen is? En niet een inhoudelijke interpretatie van een specifieke rechtspraktijk? Inderdaad, en daarom is mijn project dan ook wezenlijk anders dan dat van Dworkin, zo beweert Hart in het Postscript, want namelijk ‘general’ en ‘descriptive’.
Terug naar conceptuele analyse dus maar. De belangrijkste hedendaagse representant van die methode binnen de rechtsfilosofie is toch nog altijd Harts leerling Raz. Die heeft in een reeks artikelen een eigen methodologische visie op conceptuele analyse (van het begrip recht) uiteengezet. Paradoxalerwijze is een rechtstheorie volgens Raz in de eerste plaats een theorie van de ‘aard’ van het recht en pas in tweede instantie van het concept recht. Binnen deze exercitie moeten we volgens hem op zoek naar noodzakelijke eigenschappen van het recht, die hij zelfs ‘essentiële’ kenmerken noemt. (Maar, zo verzekert Raz ons, dat moet niet als een problematische vorm van essentialisme worden opgevat.) Nu zal het niet verbazen dat een dergelijke benadering zo zijn vragen oproept. Zo lijkt er om te beginnen een flinke spanning te zitten tussen het idee van noodzakelijke eigenschappen enerzijds en het toch prima facie min of meer tijdgebonden en contingente karakter van een sociale praktijk als dat van het recht anderzijds. Is het werkelijk intelligibel dat een dergelijk cultuurgebonden artefact essentiële eigenschappen zou hebben?
Maar, zelfs als we dat specifieke probleem terzijde laten, zitten aan de hele onderneming van conceptuele analyse überhaupt natuurlijk fundamentele problemen vast. In de eerste plaats is sinds Quine de notie van analyticiteit waar conceptuele analyse voor een groot deel op lijkt te hangen, op zijn minst zeer omstreden. En in de tweede plaats leren we van experimental philosophy dat de intuïties over mogelijke gevallen die de input zouden moeten vormen voor de analyse, minder algemeen gedeeld blijken te worden dan veelal werd verondersteld. Of die twee problemen dodelijk zijn voor conceptuele analyse valt nog te bezien, maar dat de hele onderneming tot op het bot problematisch is, lijkt inmiddels wel duidelijk. (Overigens probeert Shapiro in het eerste hoofdstuk van zijn Legality een receptuur voor conceptuele analyse te geven die deze problemen zoveel mogelijk ondervangt, maar ik moet bekennen dat ik vrees dat hij niet in dat doel geslaagd is.)
Het is dan ook niet zo raar dat een groot deel van de algemene systematische Amerikaanse filosofie met Quine is meegegaan in de naturalistische wending. Het is de kern van Leiters rechtsfilosofische project om de implicaties van dat in brede (Amerikaanse) kring gedeelde naturalisme voor de rechtstheorie te onderzoeken. Wat recht is, moet dan (indirect) worden bepaald via onze beste empirische theorieën over (dat deel van) de werkelijkheid. Hier kom je dan natuurlijk al gauw bij rechtssociologische en politicologische theorieën uit. Leiter heeft dan ook –consistent met zijn project– onderzocht in hoeverre toonaangevende empirische theorievorming over rechterlijke besluitvorming hier uitsluitsel kan bieden. Maar hij is helaas tot de slotsom gekomen dat het houvast dat dergelijke theorieën bieden voor de –toch nogal subtiele– vraag wat recht is, volstrekt tekort schiet. Vooralsnog is Leiters laatste standpunt dan ook dat de vraag wat recht is –zo in zijn algemeenheid gesteld– maar het beste losgelaten kan worden, net zoals volgens hem de wetenschapsfilosofie al geruime tijd de zoektocht naar een algemeen demarcatiecriterium voor wetenschap heeft opgegeven.
Als laatste hoofdoptie binnen het debat wil ik nog noemen dat sommige auteurs zoals Campbell het ontwikkelen van een rechtstheorie primair beschouwen als een normatief project. In feite behelst een rechtstheorie dan een visie op hoe het rechtsbegrip het beste begrepen kan worden. Dat komt natuurlijk de facto uiteindelijk neer op een moreel gemotiveerd pleidooi om de rol van het recht in de samenleving op een bepaalde manier op te vatten. Het grootste probleem waarmee deze optie kampt, dient zich ook hier bijna automatisch aan: wordt hier niet wederom de vraag verlegd? Die luidde toch wat recht is, en niet wat recht het beste zou kunnen zijn?
Hiermee zijn de hoofdposities in het debat (conceptuele analyse, interpretivisme, naturalisme en rechtstheorie als normatief project) en hun voornaamste problemen in vogelvlucht –en noodzakelijkerwijze op nogal gestileerde en ideaaltypische wijze– geschetst. Eén mogelijke oplossingsrichting ontbreekt nog. Daartoe zijn al wel reeds aanzetten in het debat te vinden (o.a. bij Coleman en bij Waldron). Maar die zijn nog volstrekt onvoldoende uitgewerkt. Dat is het idee om de reconstructie van ons conceptuele schema over recht op te vatten in een Putnam-geïnspireerde, fact-value entangled-e pragmatische manier. De uitnodiging daartoe van de kant van Putnam ligt dan ook impliciet op tafel als hij in zijn voorwoord tot The Collapse of the Fact/Value Dichotomy and Other Essays (2002) schrijft:
‘These lectures spell out the case against the fact/ value dichotomy as that dichotomy has historically been developed and defended and explain the significance of the issue particularly for economics. I know but aware of my own limitations did not try to document, that very similar issues arise in the law.’ (p. vii)
Laat ik mij nu net tot deze pragmatische optie aangetrokken voelen. Ik ben dan ook blij dat binnen de Nederlandse rechtstheorie nadrukkelijk de perspectieven van een pragmatisch perspectief op het recht worden onderzocht. Aan het exploreren van de pragmatische optie binnen het debat draag ik dan ook graag bij. Maar eerst maar eens het proefschrift af: over hoe het nu precies zat met het karakter van conceptuele analyse bij Hart…