Derk Venema is Universitair Docent Rechtsfilosofie aan de Radboud Universiteit Nijmegen
Vroeger waren er juristen en filosofen die dachten dat de taak van een rechter eigenlijk heel simpel was: er was een rechtsregel en er was een geval, en het geval viel logischerwijs onder de regel of niet. Als het echt zo makkelijk was, dan kon alle rechtspraak net zo geautomatiseerd worden als het uitdelen van boetes voor te hard rijden. Wie harder dan 120 km/u rijdt, krijgt een boete; mevrouw X wordt geflitst met 140 km/u; dus mevrouw X krijgt een boete. Een simpel syllogisme, dat ook een computer kan voltrekken. Maar voorafgaand aan de vraag of de toepassing altijd zo probleemloos is, komt de vraag: is de structuur van die verbodsbepalingen wel zo duidelijk?
Om te beginnen is er helemaal geen sprake van verbodsbepalingen. Nergens in het hele Wetboek van Strafrecht staat dat je iets niet mag, of dat er iets verboden is, of ongewenst of slecht. In het Wetboek van Strafrecht staan voornamelijk uitspraken in de vorm van ‘Wie dit of dat doet, wordt zus of zo gestraft’ in. Als je dat in de taal van de logica herformuleert, dan krijg je: ‘Als A dan B.’ Maar het probleem daarmee is, dat het dan een onware bewering wordt, want lang niet altijd wanneer iemand iets steelt, volgt daar ook de bijbehorende straf op. Het is een wet, maar geen wetmatigheid. En aangezien het raar zou zijn wanneer het Wetboek van Strafrecht vol leugens staat, moeten we op zoek naar een andere typering.
We zouden de delictsomschrijvingen ook voorspellingen kunnen noemen. Die zijn dan evenwel zeer onvolledig, want tussen ‘als je iets steelt’ en ‘dan wordt je gestraft met’ zou nog moeten worden toegevoegd: ‘…en als je gepakt wordt, er geen transactie plaatsvindt, en het feit bewezen verklaard wordt, en er geen strafuitsluitingsgrond van toepassing is, en je veroordeeld wordt tot een straf, en de straf ook daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd…’ Maar een verzameling vage voorspellingen komt wat merkwaardig en onbevredigend over als beschrijving van de inhoud van het Wetboek van Strafrecht. Dat heeft te maken met de rol van de rechter die daar logisch uit volgt: zonder verdere precisering lijkt het nu namelijk alsof het louter toeval is of het gevolg B (veroordeling) intreedt of niet. Twee belangrijke verschillen tussen ‘als het regent, dan wordt de straat nat’ en ‘als je steelt, dan wordt je gestraft’ wijzen de weg naar een mogelijke oplossing.
Het eerste verschil ligt in de aard van het ‘dan…’-gedeelte. In het geval van de natte straten is er sprake van een gebeurtenis waar geen beslissing aan te pas komt, terwijl dat in het geval van de strafoplegging wel zo is. De beslissing van de rechter volgt niet automatisch en causaal uit het feit dat er gestolen is. Het strafbare feit zelf veroorzaakt geen bestraffing, al zouden sommige hardliners bij het OM en in de politiek dat wel mooi vinden. Wel is het strafbare feit, als het goed is, een conditio sine qua non voor die bestraffing. Maar de rechter baseert zijn beslissing op iets heel anders, namelijk de wettige bewijsmiddelen voor dat feit. En daarom is er sprake van een beslissing en niet van een logisch onvermijdelijk gevolg: de rechter beslist dat de verdachte het feit gepleegd heeft. De rechter straft niet als gevolg van de diefstal, maar omdat hij de bewijsmiddelen overtuigend vindt.
Er is dus in het geval van de strafzaak geen automatische oorzaak-gevolgrelatie, maar een reden-gevolgrelatie die geen automatische, berekenbare overgang tussen de reden en het gevolg kent. Het gaat in de strafrechtspraak niet om twee feitelijke gebeurtenissen of toestanden die causaal en wetmatig op elkaar volgen (zoals regen en natte straat), maar om aanwijzingen van een mogelijke gebeurtenis (bewijsmiddelen) waarop een veroordeling kan volgen.
Het tweede verschil ligt in de aard van de oorzaak: die is zoals gezegd ten eerste geen oorzaak maar een reden – de overtuiging van de rechter omtrent de bewijsmiddelen –, maar dat is nog niet alles. Die reden is namelijk niet zomaar een reden, maar tevens de grond voor een bevoegdheid. De rechter vindt niet alleen iets van de bewijsmiddelen, die opvatting geeft hem vervolgens de bevoegdheid om een straf op te leggen. En daarmee is de reden niet alleen verklarend, maar meteen ook rechtvaardigend: het wordt terecht gevonden dat hij die bevoegdheid uitoefent.
Er blijft dus weinig over van de simpele syllogistische waarheid ‘als je steelt dan word je gestraft’. Een adequate herformulering zou zijn: ‘Als de rechter overtuigd is door de bewijsmiddelen die het OM tegen jou inbrengt, dan heeft hij de bevoegdheid om je te veroordelen tot die en die straf.’ Je ziet: de oorspronkelijke oorzaak (de misdaad zelf) is verdwenen, net als het automatisch intreden van het gevolg.
Waarom zijn die wetsartikelen dan toch in die vorm gesteld? De rechtsfilosoof Hans Kelsen zou zeggen dat het eigenlijk normen zijn, verkleed als oorzaak-gevolgrelaties. Er staat wel ‘als A gebeurt, dan gebeurt B’, maar dat betekent eigenlijk ‘als A gebeurt, dan dient B te volgen.’ Dit wordt ook in de opvoeding gebruikt: ‘als je dat nog één keer doet, dan kijk je de rest van de week geen tv.’ Het zijn dan niet zozeer oorzaak-gevolgrelaties, en ook geen voorspellingen. Het zijn überhaupt geen beschrijvende, informatieve uitspraken, maar het zijn performatieve uitspraken: ze hebben als functie een bepaald gevolg te bewerkstelligen, bijvoorbeeld dat er niet gestolen wordt. En daadwerkelijke veroordelingen zetten dat dreigement kracht bij. Je zou ze ook juridische ficties kunnen noemen, een fictieve oorzaak-gevolgrelatie die als afschrikwekkend voorbeeld en dreigement dient, net als andere moralistische ficties zoals Bijbelverhalen of het kinderliedje ‘Daantje zou naar school toe gaan’. De norm die erachter verstopt zit is natuurlijk: stelen (of iets anders) mag niet. Codificatie en handhaving zou ervoor zorgen dat schending en ontmoedigd wordt. Daarom wordt de burger ‘geacht de wet te kennen.’
Maar is er eigenlijk wel sprake van een regel of norm die aan de justitiabele is gericht? Daartegen zijn nu verschillende argumenten in te brengen. Ten eerste is de norm in de derde persoon gesteld, niet in de tweede. Er staat niet: ‘U wordt gestraft, wanneer u …’, en al helemaal niet ‘U mag niet …’ Dat strafbaar eigenlijk strafwaardig en dus afkeurenswaardig betekent, moeten we maar raden. Het kan niet logisch uit de vorm van de strafbaarstelling afgeleid worden, want ‘wie een inkomen heeft moet belasting betalen’ heeft dezelfde vorm, maar houdt niet een depreciatie van het genieten van een inkomen in. De normen uit de strafwet lijken kortom qua vorm niet echt op primary rules – de term die rechtsfilosoof H.L.A. Hart gebruikt voor dwingende gedragsregels. Ze hebben meer weg van regels die, zoals we gezien hebben, een bevoegdheid verlenen aan de toepasser van die primary rules, in Harts terminologie secondary rules.
Taalkundig en inhoudelijk is het dus veel logischer om de regel ‘Hij die A doet, wordt gestraft met B’ op te vatten als een bevoegdheidsverlening aan de rechter dan als een dreigement aan het adres van de justitiabele. Daarmee worden twee eerdergenoemde bezwaren opgeheven. Ten eerste gaat de regel weer over alle gevallen, want voor de rechter is ‘hij die A doet’ degene van wie de rechter zelf op basis van wettige bewijsmiddelen beslist heeft dat hij A heeft gedaan. Ten tweede is het geen voorspelling met een grote onzekerheidsmarge meer, maar een simpel feit: de rechter heeft inderdaad de bevoegdheid om diegenen wier daderschap hij bewezen acht te bestraffen, en dat zal hij in de meeste gevallen ook doen, wanneer hij namelijk geen strafuitsluitingsgronden van toepassing acht. Ten behoeve van de nieuwsgierigheid (of het wantrouwen) van de justitiabele zijn al deze bevoegdheidsverleningen openbaar gemaakt. De regels zijn niet aan hem gericht, maar hij kan ervan kennis nemen.
Uit deze analyse blijkt: wetten zijn juristendingen, een onderonsje in een jargon dat alleen de incrowd echt beheerst, en vooral bedoeld om het handelen van juristen te ordenen en voor die juristen zelf te rechtvaardigen. Juridische procedures zijn wedstrijden in de competitie tussen juridische functionarissen; partijen, belanghebbenden en verdachten zijn spelbenodigdheden. De burger wordt niet geacht de wet te kennen, of zelfs maar te kunnen leren kennen, in tegendeel: zijn onkunde wordt geacht de legitimiteit van een vonnis niet in gevaar te brengen – ter bewaking van het systeem en de gemoedsrust der juristen.